Het wel of niet nog kunnen afbreken van onderhandelingen is afhankelijk van of er wel of niet een “rechtensrelevant vertrouwen” is onstaan bij de andere partij. Zie de blog “Afbreken die hap! Kan dat zomaar?“. Dat vertrouwen kan ontstaan als er op deelonderwerpen overeenstemming is maar nog niet op het geheel. Die deelonderwerpen hebben niet allemaal dezelfde relevantie, dezelfde waarde in het bepalen of dat vertrouwen ontstaan is. Deze blog legt uit wat de verschillen zijn en hoe juristen daar tegenaan kijken.

We beginnen met de essentialia. Dat zijn de juridische randvoorwaarden. Bij een in de wet genoemde overeenkomst staan die gewoon in de wet. Neem de koopovereenkomst. Je hebt een object en je hebt daar tegenover de bereidheid van de koper om dat object te verwerven tegen een geldprijs. Essentialia zijn dan het (hebben van overeenstemming over) het object en de prijs. Ben je het daar nog niet over eens, dan is er geen overeenkomst.

Maar heel vaak ben je er nog niet als er overeenstemming is over die essentialia. Er zijn vaak andere onderwerpen die voor beide partijen belangrijk zijn om te regelen. Dat zijn onderwerpen die meestal afhankelijk zijn van de aard van te sluiten overeenkomst. Gaat dat over de aanschaf van tuingrond, dan is overeenstemming over hoe geschillen beslecht worden niet van wezenlijk belang. Gaat het om het ontginnen van bos in Afrika en het vervolgens mogen boren naar olie, dan moge duidelijk zijn dat de keuze van het van toepassing zijnde rechtstelsel maar ook de wijze waarop de geschillen tussen bv. de regering van Togo en het Westerse oliebedrijf worden beslecht heel belangrijk zijn. Dit soort onderwerpen noemen we ook wel de naturalia.

Dan gaan we naar de derde categorie, de accidentalia. Dat klinkt als ongelukjes maar dat zijn het niet. Dit is de lastigste categorie waar de meeste jurisdische procedures over gevoerd worden. Dit zijn onderwerpen in de onderhandelingen die objectief bezien niet een heel wezenlijk onderdeel van de beoogde overeenkomst zijn maar die dat volgens minimaal één van de twee partijen wel zijn, en die heeft dat kenbaar gemaakt aan de ander. Dat kan dus eigenlijk van alles zijn!

Het woord “kenbaar” is hier wel belangrijk. Als je de ander niet laat weten dat iets voor jou een accidentalia is, dan kun je later niet meer zeggen: “we werden het er niet over eens dus breek ik de onderhandelingen af.” De ander moet dan wel van je horen. Dat kan heel expliciet en op schrift maar dat kan ook tijdens een lunchgesprek. De vraag is natuurlijk wel hoe je dan nog bewijst dat de ander wist dat iets een accidentalium voor jou was.

Als laatste hebben we nog de witte plekken: je hebt in bijna ieder commercieel contract elementen zitten die zowel in kwalitatief opzicht als in kwantitatief opzicht ten opzichte van wat al wel geregeld is zodanig onwezenlijk zijn dat ook al is er nog geen overeenstemming over ze niet in de weg hoeven te staan van het bereiken van een overeenkomst. Dat noemen we dan ook wel een “rompovereenkomst.” Da’s een overeenkomst van vorderen, die kun je ontbinden of vernietigen. Maar er is nog een beperkt aantal ongeregelde punten waar punten partijen nog invulling aan moeten geven, of wat via redelijkheid en bilijkheid verloopt. Maar dan heb je dus al wel een deal.

Het is aan te bevelen om voordat je begint met onderhandelen een opsomming te maken van alle elementen die je wilt gaan regelen middels de overeenkomst. Vervolgens stel je vast wat de essentialia zijn, aan de hand van de wet en het type overeenkomst. Daarna bepaal je de naturalia en de accidentalia. En met dat lijstje in de hand kies je wat je wanneer op welke manier expliciet maakt voor de tegenpartij. Bovendien helpt het jezelf bij het bepalen van wat de punten zijn die je sowieso in het contract geregeld wilt hebben, en wat eventuele minder belangrijke en weg te geven punten zijn.